terça-feira, 16 de abril de 2013

A PEC 37 da impunidade: uma mudança para beneficiar corruptos


Marconi Falcone. Promotor de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte. Doutor em Direito  Constitucional pela PUC/SP.



Vale destacar que o Ministério Público vem sendo alvo e objeto do controle constitucionalidade. O crime organizado vem ganhando espaço com a tentativa de amordaçar a instituição. Bem como projetos de lei tentam retirar os poderes investigatórios do MP. A utilitária lei Maluf[1] capitaneia este projeto de Poder. A PEC 37 é o outro mecanismo que ameaça a investigação dos crimes do colarinho branco no Brasil. Tenta-se legalizar os crimes de corrupção no Brasil com o álibi de que estariam defendendo os poderes investigatórios exclusivos da Polícia Civil. O crime organizado, com suas divisões de tarefas, também se utiliza de “doutrinadores” para defender tais causas, para consolidar, nos novos operadores do direito, esta ideia falsa e inconstitucional.
Como afirmei no início do trabalho dos riscos de “tudo” ser inconstitucional, os corruptos do Brasil se articulam no sentido de tentar impedir a investigação criminal pelo MP. Sabe-se que a maior parte dos governos estaduais não tem interesse em equipar a Polícia Civil para investigar os crimes de corrupção. Diante disso, defendem a exclusividade da investigação policial, excluindo quem realmente tem as mínimas condições de investigar os crimes de maior potencial lesivo à coletividade: o MP no combate à corrupção.
Ao contrário, na Itália, o Ministério Público desde 1988, com base no código de processo penal, realiza pessoalmente todas as atividades de investigação. Pode delegar a polícia judiciária o cumprimento de atividades de investigação, tudo conforme o art. 370 do código de processo penal italiano (MENDRONI, 2009: 228-229). A máfia italiana jamais teria sido combatida sem este sistema. A polícia cumpre as ordens do chefe da investigação criminal, que é o titular da ação penal: o MP. Inclusive, nos Estados Unidos, pode o representante ministerial determinar interceptação telefônica, em caráter emergencial, tendo que ser confirmada em juízo no prazo de 48h (MENDRONI, 2009: 254). O que demonstra a força do MP na presidência da investigação, sendo a polícia judiciária apenas a cumpridora de suas determinações. O chefe de polícia trabalha para a investigação dirigida pelo MP, logicamente, pois este é o titular da ação penal.
Em outros países como: Alemanha, Bélgica, Itália, Portugal e França a possibilidade de investigação criminal diretamente pelo MP já não é mais controversa. Discussões como essa são típicas de países periféricos, em que há movimentos de bloqueio à diferenciação funcional do direito. Trata-se da invasão desregrada do direito pela política, em que se gera corrupção sistêmica.
Como o controle concentrado de constitucionalidade está na zona de acoplamento entre o jurídico-político e como a Constituição não impede a investigação criminal pelos membros do MP, cabe ao STF declarar inconstitucional qualquer projeto de lei ou emenda que vise a inibir o MP nas investigações criminais dos crimes de corrupção em sentido amplo. Se o STF impedir o MP de investigar os crimes do colarinho branco diretamente, estará legalizando tais crimes no Brasil, pois a Polícia Judiciária não tem condições de investigar tais crimes no contexto histórico atual. Os delegados sequer têm inamovibilidade. No Rio Grande do Norte, por exemplo, existem delegados cumulando mais de dez delegacias em virtude da falta destes profissionais no estado.
Além disso, o MP é o titular da ação penal. É contraditório o MP não poder investigar, se pode até mesmo oferecer denúncia prescindindo do inquérito policial. Há autorização constitucional no sentido da atuação ministerial nos procedimentos administrativos, não havendo restrição aos procedimentos cíveis. 
A Constituição Federal em nenhum momento deu exclusividade à Polícia Civil para investigação criminal. O MP apenas irá investigar crimes em que a própria polícia não tem estrutura para fazê-lo. Principalmente, os crimes de corrupção e crimes cometidos por policiais - como no exemplo dos grupos de extermínio.
A realização da investigação criminal, no âmbito da atividade do Ministério Público, dá-se no interesse da sociedade (MORAES, 2008: 478).
O julgamento do caso do mensalão no Brasil demonstra o incômodo dos acusados desses tipos de crimes em estarem no banco dos réus. Imagine-se uma investigação como esta ficar nas mãos exclusivas de um delegado de polícia sem inamovibilidade e com as pressões particularistas dos poderes. 
Enquanto nos crimes comuns, como furto, roubo e tráfico, a “lei” é fortemente aplicada, no sentido de permitir todo tipo de ação, muitas vezes, com restrição de direitos fundamentais sem mandado judicial ou outra formalidade legal. Nos crimes do colarinho branco, como no caso do mensalão, os advogados comparam o processo a um jogo de futebol, em que vale canelada, como dito pelos advogados da quadrilha do mensalão em rede pública nacional da imprensa no primeiro dia de julgamento do caso. O estado de inocência ganha contornos ideológicos que impedem a prisão dos maiores criminosos do Brasil.  A regra da prisão - em última instância - tem retirado os poderes criminais dos juízos de primeira instância. Não é possível que em um processo, em que haja interceptações, gravações ambientais, demonstrando o crime categoricamente, o réu somente possa ser preso quando condenado em última instância, após centenas de incidentes e recursos que inviabilizam o resultado do processo. Processo criminal com prova forte deve gerar prisão imediata, com o primeiro julgamento, seja em qual instância for.
O princípio da igualdade precisa se consolidar. No momento, somente se prendem criminosos pobres, que também precisam ser presos se cometerem ilícitos penais. Mas, os criminosos do colarinho branco precisam ser punidos com penas altas e exemplares para república. O crime no Brasil compensa, e os criminosos do “colarinho branco” continuam cometendo crimes em massa, tendo em vista que sabem da impunidade no Brasil. A impunidade se constrói por uma amplitude dada ao estado de inocência tola e ingênua, reforçada pelas próprias organizações criminosas, que conseguem recrutar, inclusive, profissionais com formação jurídica, para divulgarem sua ideologia. Trabalham por uma justiça morosa, diante dos infindáveis recursos e impugnações legais com efeitos suspensivos e pela tentativa de impedir o MP de investigar os crimes do colarinho branco.
Defende-se a investigação direta pelo MP, em virtude dos seguintes motivos: poderes explícitos contidos no art. 129, I, VI e VII da Constituição, princípio da universalização das investigações, poderes implícitos que viabilizam os meios disponíveis para ação penal, procedimento administrativo diverso do inquérito policial, inquérito dispensável e insuficiente; falta de atribuição exclusiva à polícia judiciária pela Constituição (MORAES, 2006: 206-208).
O criminoso do “colarinho branco”, o qual desvia milhões de reais, é um genocida, pois retira medicamentos dos hospitais, solapa o desenvolvimento da educação de qualidade no Brasil e retira os recursos públicos para segurança pública. Deve ser preso o mais rápido possível, estando provada sua autoria – logicamente - em alguma das instâncias do Poder Judiciário. Esperar a decisão de última instância é uma temeridade para vida em sociedade e que vem destruindo o país. Estas quadrilhas do dinheiro público ameaçam pessoas, desviam milhões, torturam psicologicamente investigadores e perseguem a eles. O próprio procurador geral da república se disse ameaçado e pressionado por tais grupos na imprensa nacional no caso do mensalão por exemplo.  Para o crime do colarinho branco, no Brasil, não compensar, a prisão deve servir de exemplo.
O criminoso, seja ele qual for, faz o cálculo das compensações do crime. Quando um assaltante quer roubar um carro, por exemplo, ele observa: o que tem de valor dentro do carro, o carro que está na área mais escura, os riscos de ser preso, dentre outros fatores. Os corruptos fazem este mesmo cálculo, apenas utilizando outros parâmetros específicos. Como não vêm pessoas presas por muito tempo por tais crimes, continuam a delinquir. Infelizmente, no Brasil, ser corrupto tem compensado, por isso que as punições têm que ser exemplares, de modo a mudar esse quadro. Não meras prisões temporárias ou preventivas. Mais prisões com sentenças, para que os criminosos saibam que, se forem descobertos, serão presos pelos mesmos 30 anos que se aplicam aos autores dos mais graves crimes de violência pessoal no país. Enquanto não houver punições exemplares, o desvio do dinheiro público continuará. Continuar-se-á com as lamentações conhecidas por todos.
É preciso que promotores de justiça, juízes, professores com credibilidade passem a escrever na academia sobre o princípio do estado de inocência, pois certamente ele não foi engendrado pela constituinte de 1988 para proteger os corruptos do Brasil. Principalmente em uma Constituição que surgiu após décadas de ditatura militar. Para cada livro ou artigo publicado por professores recrutados pelo crime organizado, deve haver dois ou três livros desmascarando tal ideologia. O princípio do estado do inocência não pode significar impunidade e prisão apenas em última instância. Que os ingênuos que caíram nesta ideologia fabricada revejam suas posições, para que no Brasil possa se ter igualdade em direitos e deveres; punição exemplar, a fim de que qualquer um que cometer ilícito seja punido. A punição para quem desviar dinheiro público deve ser rígida e célere. Disse ingênuos, pois os recrutados pelo crime organizado certamente não mudarão de posição.
Escreve-se pouco sobre o tema. Quem trabalha com estes tipos de crime necessitam demonstrar que a leitura do estado de inocência nos moldes atuais impede a punição de tais crimes. Devem se criar e estruturar escolas do Ministério Público e de outras instituições que também tenham sua doutrina, para que o absurdo tenha pelo menos uma antítese.
O princípio ou regra do estado de inocência, na amplitude dada pelos tribunais no Brasil, consagra e relembra o medo dos regimes totalitários. Após a ditatura militar no Brasil, era esperada e natural uma redação do tipo: ninguém será preso ou processado, senão após trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Isso era o medo da ditatura, do massacre, da tortura e das prisões ideológicas. Tal artigo constitucional não deve servir de base para dizer que um corrupto filmado entregando a propina somente seja preso após centenas de impugnações e recursos; após o processo ser julgado pelo STF ou quiçá por uma corte internacional ou pior, com o processo prescrito.
A mutação constitucional é clara e a reestruturação de expectativas normativas deve ser consolidada pelo STF em decisão jurídico-política no controle concentrado de constitucionalidade. A ditatura militar acabou. Os inimigos da sociedade são outros. O STF deve confirmar que a esfera pública tem expectativas normativas de que o MP investigue os crimes de corrupção em sentido amplo e que não apenas o tribunal constitucional pode prender corruptos, mas qualquer juiz que tenha provas robustas. De dentro do acoplamento entre os subsistemas jurídico-político, esta é a única decisão que se espera do STF. A decisão contrária legaliza o crime de corrupção, a impunidade e consagra o crime organizado no Brasil. Certamente o povo não merece tal decisão.
A justiça constitucional, diante da indeterminação da linguagem e elasticidade constitucional, preenche lacunas para guardar a própria Constituição. Inclusive, no plano supranacional, as omissões da justiça constitucional devem ser enfrentadas pelos tribunais internacionais de direitos humanos (MORAES, 2012: 167 E 170).
 Portanto, caso o STF julgue inconstitucional os poderes investigatórios do MP, enquanto titular da ação penal na seara criminal, caberá a provocação das cortes internacionais sobre o tema. Fatalmente, os direitos humanos serão atingidos pela banalização da corrupção no Brasil, principalmente tendo em vista que a polícia judiciária não vem investigando a contento os crimes mais complexos, como os de corrupção e de organizações criminosas. Isso, em virtude, inclusive, de falta de prerrogativas constitucionais que lhes permitam uma atuação eficiente e imparcial.
Outro papel importante do Ministério Público moderno e que visa a implementar os princípios de direitos humanos expostos na Constituição Federal é o exercício do controle de convencionalidade dos tratados. Muitas vezes, direitos humanos são vilipendiados internamente, quando existem tratados regulando a matéria. O conteúdo destes tratados, quando de repercussão coletiva, interessa ao Ministério Público, porque interessa à sociedade e à ordem constitucional.
Como o Brasil assinou vários tratados internacionais, os quais asseguram o direito à investigação ampla, como direito humano fundamental. O descumprimento ou morosidade na decisão pela justiça brasileira da questão, autoriza as cortes internacionais a enfrentar a matéria, aplicando-se as sanções internacionais cabíveis aos signatários.
As expectativas normativas são pela punição de corruptos no Brasil. Um parlamento falido como o nosso, em que a representatividade é meramente simbólica, não mudará o cenário. Cabe ao Tribunal Constitucional dar incremento ao sistema jurídico, aprendendo com o sistema político através da Constituição. Isso é sistemicamente válido, conforme as bases do primeiro capítulo.
O artigo 144, §4º, da Constituição Federal afirma que incumbem às policias civis, dirigidas por delegados de carreira, a apuração de infrações penais. Este artigo em nenhuma passagem exclui o direito do MP investigar. Seria uma contradição o titular da ação penal não poder investigar se até mesmo pode oferecer denúncia dispensando o inquérito policial. O titular da ação penal é acima de tudo um investigador, pois a responsabilidade de sua denúncia decorre do zelo em sua capacidade de investigar.
Seria absurda a vedação do direito de investigação criminal pelo MP, principalmente tendo em vista que os crimes praticados por policiais e organizações criminosas não seriam investigados a contento. O legislador constituinte não tinha esta pretensão. O legislador democrático não ia deixar sem controle crimes de tal gravidade para a sociedade.
Há quem defenda esta posição no Brasil, afirmando-se que em nenhum momento a Constituição autorizou o MP a investigar diretamente. Trata-se de consulta encomendada pelo IBCCRIM (SILVA, 2011: 1155-1170). Neste parecer, o professor José Afonso da Silva a todo tempo diz que cabe exclusivamente à polícia judiciária a investigação criminal. Todavia a palavra “exclusivamente” também não aparece na Constituição em nenhum momento. Aparece apenas no parecer do jurista referido.  Trata-se de posição que inviabiliza a investigação dos crimes do colarinho branco no Brasil. Ressalte-se que o IBCCRIM é instituto composto por uma maioria de Advogados criminalistas. O constituinte jamais rejeitaria o direito de se investigar os crimes de corrupção. O professor não demonstrou, no seu frágil texto, que a polícia judiciária desempenha bem o seu mister na investigação de crimes mais complexos. Também não demonstra a imparcialidade em tais investigações policiais, bem como deixa a ação penal em tais crimes desprotegida com sua tese. Sequer cita doutrina, em sentido contrário, no referido trabalho. A posição é dissonante com o moderno estado democrático de direito.  A sociedade tem direito a uma investigação imparcial nos crimes do colarinho branco, pois são os que causam maior prejuízo social. O MP, enquanto titular da ação penal, não pode estar desprovido de meios para fazer o controle externo da polícia judiciária e propiciar a ação penal nos casos mais importantes da nação, principalmente por ser o guardião  constitucional da sociedade. Se a polícia não investigar, investigar mal em determinado caso ou não tiver estrutura para tal desiderato, a legitimidade do MP se robustece para abertura do procedimento administrativo investigativo criminal. A Constituição prevê sistemicamente isso.
Em toda a tratativa de direitos humanos internacionais, aparece a investigação como um direito das vítimas. Não apenas a uma investigação formal, mas a uma investigação que tenha meios para atingir fins. Atualmente, no Brasil, o MP é um dos poucos órgãos que tem garantias constitucionais para investigar os crimes mais complexos praticados por organizações criminosas. O direito à igualdade na investigação não é assegurado sem meios efetivos. Um direito constitucional como este não pode ficar à mercê de interesses corporativos e políticos. Vítimas de crimes coletivos praticados por organizações criminosas necessitam ter o meio constitucional de investigação adequado e eficiente.
A Constituição brasileira prevê um Ministério Público investigador. Requisita documentos, investiga em procedimentos administrativos, sem excluir o penal, notifica testemunhas, bem como tutela o direito do cidadão a uma investigação igual, imparcial e com metodologia adequada para certos crimes.
Quando a Constituição prevê o controle externo da polícia pelo MP, reforça os poderes investigatórios do MP. A própria legislação nacional dos Ministérios Públicos da União e dos Estados regulamenta a matéria. No Rio Grande do Norte, por exemplo, sequer há uma Delegacia especializada em crimes contra o patrimônio público. Deve por isso o MP não investigar tais crimes em detrimentos dos direitos humanos de milhões de pessoas, que constantemente são agredidas com o desvio do dinheiro público no Brasil? Lógico que não. A Constituição não é paradigma para interesses escusos.
 O MP está preparado sim para investigar os crimes do colarinho branco no Brasil, tem formação técnica, estrutura e independência. É a instituição que pode garantir a eficácia do direito constitucional a livre e imparcial investigação. Não há um dispositivo constitucional que vede a investigação ministerial dos crimes mais complexos. Muito pelo contrário, o MP é o titular da ação penal e o mais responsável pelo sucesso das investigações na proteção de direitos coletivos. Há quem entenda que os poderes são implícitos, para que o MP investigue criminalmente. Entendo que vai além, os poderes são expressos, como titular da ação penal, bem como autorizado a investigar em qualquer procedimento administrativo, seja ele cível ou criminal, pois a Constituição não restringe.
O STF, como órgão de decisão do acoplamento entre o direito e a política, deve decidir a matéria densificando a possibilidade do MP investigar criminalmente, pois assim se dá em vários países democráticos, em que há investigações imparciais. A ADIN proposta pela ADEPOL deve servir, como base, para que o STF declare a constitucionalidade dos poderes investigatórios criminais do MP com maior ênfase ainda. As organizações criminosas necessitam ter um órgão totalmente independente para apurar tais crimes. O titular da ação penal pode até trabalhar em parceria com a Polícia Civil. Mais entendo que nestes crimes, o MP é o líder e coordenador das investigações. Todo o trabalho exige Inteligência, organização e planejamento. Isso somente pode se consolidar sob a chefia do titular da ação penal. O controle externo da polícia é mais um princípio constitucional que fortalece os poderes investigatórios do MP. Seria uma contradição o MP não investigar um fato, caso a polícia se negue a investigar ou não o faça a contento. A deficiência na investigação também ofende tal direito constitucional.
Deborah Duprat, que assina o Parecer em conjunto com o procurador geral da república, na ADIN 4271, sobre os poderes investigatórios criminais do MP,  lembra que, dos 11 integrantes atuais do Supremo Tribunal Federal, seis já se manifestaram em diferentes julgamentos pela constitucionalidade das investigações criminais feitas pelo Ministério Público — ministros Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Eros Grau, Ellen Gracie, Cezar Peluso e Celso de Mello. Ela lembra, ainda, que o plenário do STF reconheceu, no julgamento do Inq 1.957/PR, que “a instauração de inquérito policial não é imprescindível à propositura de ação penal pública, podendo o Ministério Público valer-se de outros elementos de prova para formar sua convicção”. E conclui que, se o MP pode iniciar a ação penal sem o inquérito policial, é legítimo que ele colete provas por outros instrumentos que não sejam o inquérito conduzido pela Polícia. Ela faz também uma distinção entre a atividade de apuração de infrações penais e de polícia judiciária, esta sim exclusiva das Polícias Federal e Civil. “O texto constitucional, ao apartar ambas as funções, impõe que se considere a atividade de polícia judiciária como aquela desempenhada pelas polícias em apoio aos serviços desenvolvidos in forum”, explica.
Vale ressaltar que a Constituição Federal do Brasil não prevê, com exclusividade, a investigação criminal por parte da polícia judiciária. No art. 58, §3º, por exemplo, há previsão de investigação pelas comissões parlamentares de inquérito. Reforce-se que órgãos como a receita federal e conselho de controle de atividades financeiras (COAF), também produzem informações que redundam em crimes, como por exemplo, o tipo de sonegação fiscal. O próprio judiciário investiga crimes praticados por magistrados. No âmbito do Ministério Público da União também  há investigação criminal dos membros pela própria instituição. Enfim, a Constituição está longe de dar monopólio de investigação a qualquer órgão, muito menos excluiu o titular da ação penal de tal desiderato, o que seria uma contradição das mais graves.
Acrescente-se que o MP já investiga fatos similares a crimes no âmbito do inquérito civil, para instruir procedimentos que podem gerar ações civis públicas de responsabilização por improbidade administrativa.
Vale também lembrar a cifra negra, como aspecto obscuro da delinquência, no sentido de que pouquíssimas infrações penais, dentre as existentes, são efetivamente investigadas. Se fôssemos levantar a cifra negra dos crimes de corrupção, então, daria próximo a 100%. Trata-se de dado sociológico que recomenda, no âmbito de um julgamento em que as expectativas normativas devem ser atendidas, a adotar entendimento que não prive a investigação a um único órgão, já que há "matéria-prima" para muitos.
Portanto, a ação direta de inconstitucionalidade interposta pela associação nacional dos delegados ataca artigos genéricos das leis nacionais do MP, os quais não têm qualquer pertinência com o direito constitucional à investigação criminal pelo MP, como titular da ação penal. A autorização constitucional para o MP investigar criminalmente é expressa, como acima demonstrado.
Alguns afirmam que o MP não tem o direito de investigar pela Constituição. Então, para que uma emenda constitucional para proibir o MP de investigar? O MP já investiga há décadas. Tal afirmação é uma das maiores contradições dos que defendem a famigerada PEC.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

MARTINS, Leonardo; MOREIRA, Thiago Oliveira. Constitucionalidade e Convencionalidade de Atos do Poder Público: concorrência ou hierarquia? Um contributo em face da situação jurídico constitucional-brasileira. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, ano XVII, Montevideo, 2011, PP 463-483.
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado. Aspectos gerais e mecanismos legais. São Paulo: Atlas, 2009.
MORAES, Guilherme Peña de. Direito Constitucional. Teoria do Estado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
__________. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
__________. Justiça Constitucional. Limites e possibilidades da atividade normativa dos tribunais constitucionais. São Paulo: Atlas, 2012.
SILVA, José Afonso da. Em Face da Constituição Federal de 1988, O Ministério Público pode Realizar e/ou Presidir Investigação Criminal, Diretamente? In: doutrinas essenciais direito constitucional. Orgs: Clemerson Merlin Clève e Luís Roberto Barroso. São Paulo: RT, 2011.


[1] PL 265/2007- Ementa: Altera as Leis nºs 4.717, de 29 de junho de 1965, 7.347, de 24 de julho de 1985 e 8.429, de 2 junho de 1992, de modo a deixar expressa a responsabilidade de quem ajuíza ação civil pública, popular e de improbidade temerárias, com má-fe, manifesta intenção de promoção pessoal ou visando perseguição política.
 

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